“In definitiva, alla stregua delle considerazioni fin qui esposte, deve essere
dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010, per violazione degli artt.
76 e 77 Cost." E' uno stralcio della sentenza n. 272/2012 della Corte Costituzionale contenente la dichiarazione
di illegittimità costituzionale per eccesso di delega legislativa del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, nella parte in cui
aveva previsto il carattere obbligatorio della mediazione.
In sintesi il Governo, nello scrivere il d.lgs. 28/2010, non si era attenuto al mandato contenuto
nella legge n. 69/2009, causando la suddetta pronuncia di incostituzionalità dell’istituto, e di conseguenza l'arresto
di un processo che era finalizzato a smaltire i procedimenti in entrata, ma che ha finito per provocare solo altri rallentamenti burocratici.
Letta ci riprova con il Decreto del "fare" (decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69), che reintroduce la mediazione
obbligatoria per molte materie. Una delle novità è che gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori, anche se la mediazione non è compresa tra le materie universitarie, ma il Governo li
ha ritenuti competenti a poterne gestire il procedimento.
L’obbligatorietà della mediazione civile e commerciale torna ad essere condizione di procedibilità in relazione a numerose controversie, le materie sono state confermate le medesime
del D.lgs. 28/2010 (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione,
comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi bancari e finanziari) ad
eccezione di quelle relative alla responsabilità per danno da circolazione stradale, esclusione fortemente voluta dall'Avvocatura, e dell'aggiunta delle cause relative alla responsabilità sanitaria,
oltre che medica.
Costi contenuti nei casi in cui sia condizione obbligatoria di procedibilità o prescritta dal giudice, e gratuità per i soggetti non abbienti che nel procedimento giudiziario avrebbero diritto al
gratuito patrocinio. Riduzione della durata del procedimento da quattro a tre mesi, novità sul verbale d’accordo che, per essere omologato e divenire esecutivo, deve essere sottoscritto dagli
avvocati.
Nozione di mediazione. E' intesa come l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo
amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.
Modalità procedimento. Avviene tramite il deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Se dovessero
insorgere più domande in merito alla stessa controversia, il procedimento di mediazione si svolgerà davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima
domanda.
Diritti di informazione dell'assistito. Spetterà all'avvocato, al momento del conferimento dell'incarico, il compito di informare l'assistito, chiaramente e per iscritto,
della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali, oltreché dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della
domanda giudiziale. La violazione degli obblighi di informazione, comporterà l'annullamento del contratto tra i due soggetti. Tali informazioni saranno contenute in un documento che verrà
sottoscritto dall'assistito e allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. In caso di mancata allegazione del documento, il giudice, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis,
informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.
Tempo della domanda. Verrà calcolato in base alla data del deposito dell'istanza.
Condizioni di procedibilità. Chi intende esercitare in giudizio l'azione adesso è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento con l'assistenza dell'avvocato.
L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Per questa disposizione è stabilito che il procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore sarà attivato su iniziativa
del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione.
Improcedibilità. Dovrà essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la
mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita,
assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Poteri del giudice. Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della
causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale
udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata,
assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Inoltre, quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore
si conclude senza l'accordo.
Alle esclusioni prevista dal comma 2 dell'articolo 4 sono stati aggiunti i procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bisdel codice di procedura civile.
Mancato esperimento del tentativo. Se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non
risulta esperito, il giudice o l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa
la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l'arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono
iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il
rispetto del criterio di cui all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all'atto costitutivo, l'individuazione di un diverso
organismo iscritto".
Procedimento. Il procedimento di mediazione deve avere una durata non superiore a tre mesi. All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile
dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta (prima era quindici) giorni dal deposito della domanda.
Assistenza dell'avvocato. Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante
il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati
a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.
Assenza della parte. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio
ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza
giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Efficacia esecutiva ed esecuzione. Cambia la formulazione dell'efficacia dell'accordo, soprattutto riguardo alla presenza degli avvocati, infatti l'accordo che sia stato
sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare,
nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale, ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato. Inoltre gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle
norme imperative e all'ordine pubblico. In tutti gli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della
regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell'ordine pubblico.
Spese processuali. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese
sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente
relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.
Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la
ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare
esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.
Organismi di mediazione e registro. Elenco dei formatori. All'articolo 16, dopo il comma 4, è aggiunto il comma 4-bis, che stabilisce che gli avvocati iscritti all'albo sono
di diritto mediatori. Poi specifica che gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi
di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 55-bis del codice
deontologico forense.
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In sintesi il Governo, nello scrivere il d.lgs. 28/2010, non si era attenuto al mandato contenuto nella legge n. 69/2009, causando la suddetta pronuncia di incostituzionalità dell’istituto, e di conseguenza l'arresto di un processo che era finalizzato a smaltire i procedimenti in entrata, ma che ha finito per provocare solo altri rallentamenti burocratici.
Letta ci riprova con il Decreto del "fare" (decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69), che reintroduce la mediazione obbligatoria per molte materie. Una delle novità è che gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori, anche se la mediazione non è compresa tra le materie universitarie, ma il Governo li ha ritenuti competenti a poterne gestire il procedimento.
L’obbligatorietà della mediazione civile e commerciale torna ad essere condizione di procedibilità in relazione a numerose controversie, le materie sono state confermate le medesime del D.lgs. 28/2010 (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi bancari e finanziari) ad eccezione di quelle relative alla responsabilità per danno da circolazione stradale, esclusione fortemente voluta dall'Avvocatura, e dell'aggiunta delle cause relative alla responsabilità sanitaria, oltre che medica.
Costi contenuti nei casi in cui sia condizione obbligatoria di procedibilità o prescritta dal giudice, e gratuità per i soggetti non abbienti che nel procedimento giudiziario avrebbero diritto al gratuito patrocinio. Riduzione della durata del procedimento da quattro a tre mesi, novità sul verbale d’accordo che, per essere omologato e divenire esecutivo, deve essere sottoscritto dagli avvocati.
Ecco nel dettaglio le modifiche apportate al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, contenute nell'art. 84 del Capo VIII, rubricato "Misure in materia di mediazione civile e commerciale" del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, coordinato con la legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98, recante: "Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia", pubblicato nella G.U. n. 194 del 20 agosto 2013.
Nozione di mediazione. E' intesa come l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.
Modalità procedimento. Avviene tramite il deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Se dovessero insorgere più domande in merito alla stessa controversia, il procedimento di mediazione si svolgerà davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda.
Diritti di informazione dell'assistito. Spetterà all'avvocato, al momento del conferimento dell'incarico, il compito di informare l'assistito, chiaramente e per iscritto, della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali, oltreché dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. La violazione degli obblighi di informazione, comporterà l'annullamento del contratto tra i due soggetti. Tali informazioni saranno contenute in un documento che verrà sottoscritto dall'assistito e allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. In caso di mancata allegazione del documento, il giudice, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.
Tempo della domanda. Verrà calcolato in base alla data del deposito dell'istanza.
Condizioni di procedibilità. Chi intende esercitare in giudizio l'azione adesso è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento con l'assistenza dell'avvocato.
L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Per questa disposizione è stabilito che il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore sarà attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione.
Improcedibilità. Dovrà essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Poteri del giudice. Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Inoltre, quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo.
Alle esclusioni prevista dal comma 2 dell'articolo 4 sono stati aggiunti i procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bisdel codice di procedura civile.
Mancato esperimento del tentativo. Se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l'arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all'articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all'atto costitutivo, l'individuazione di un diverso organismo iscritto".
Procedimento. Il procedimento di mediazione deve avere una durata non superiore a tre mesi. All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta (prima era quindici) giorni dal deposito della domanda.
Assistenza dell'avvocato. Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.
Assenza della parte. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Efficacia esecutiva ed esecuzione. Cambia la formulazione dell'efficacia dell'accordo, soprattutto riguardo alla presenza degli avvocati, infatti l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale, ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato. Inoltre gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. In tutti gli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell'ordine pubblico.
Spese processuali. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.
Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.
Organismi di mediazione e registro. Elenco dei formatori. All'articolo 16, dopo il comma 4, è aggiunto il comma 4-bis, che stabilisce che gli avvocati iscritti all'albo sono di diritto mediatori. Poi specifica che gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 55-bis del codice deontologico forense.
(Altalex, 23 agosto 2013. Articolo di Enrica Maria Crimi)
______________
Riferimenti normativi: si veda il testo del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 come modificato dal Decreto del Fare (D.L. 21 giugno 2013, n. 69 convertito dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98) e in particolare gli artt. 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 16 e 17.